On signe une clause de non-concurrence a l'embauche, sans la lire, et on la redecouvre quinze jours apres avoir accepte une meilleure offre. C'est le pire moment possible. Ces clauses n'empechent pas de chercher un poste, elles modifient le calendrier de la recherche, la liste des entreprises que vous pouvez approcher et ce que vous devez dire pendant les entretiens.
Trois clauses, trois interdictions distinctes
Elles se suivent dans le contrat et elles n'interdisent pas du tout la meme chose.
La clause de non-concurrence porte sur votre activite. Elle designe un metier, un territoire et une duree apres la rupture, et vous interdit de travailler dans cette combinaison. C'est la plus large des trois, et celle que les juges reduisent ou annulent le plus volontiers, parce qu'elle touche directement a votre capacite a gagner votre vie.
La clause de non-sollicitation porte sur les personnes. Deux variantes: les clients que vous avez suivis, et les collegues que vous pourriez faire venir avec vous. Elle est plus etroite, et c'est pourtant celle qui pose probleme le plus souvent, parce que la preuve est facile. Un message a un ancien client reste dans une boite mail avec une date dessus. Un employeur qui ne financerait jamais une procedure sur une non-concurrence floue envoie sans hesiter un courrier sur un compte client precis.
La clause de confidentialite porte sur l'information. Elle se moque de savoir qui vous emploie, elle survit aux deux autres et, sur un vrai secret d'affaires, elle n'a souvent pas de terme.
Beaucoup de salaries disent "j'ai une non-concurrence" alors qu'ils ont une non-sollicitation de douze mois et une obligation de confidentialite permanente. L'intitule de l'article n'est pas la clause. Lisez la phrase qui commence par "le salarie s'interdit".
Ce qui rend une clause de non-concurrence valable
Aucun texte general ne l'encadre: ce sont les tribunaux, et la Cour de cassation en particulier, qui ont fixe les conditions. Elles sont cumulatives, et l'absence d'une seule suffit a faire tomber la clause.
- Elle doit proteger un interet legitime de l'entreprise, ce qui suppose que vous soyez reellement en position de lui nuire.
- Elle doit etre limitee dans le temps.
- Elle doit etre limitee dans l'espace.
- Elle doit tenir compte des specificites de votre emploi et vous laisser la possibilite d'exercer votre metier.
- Elle doit prevoir une contrepartie financiere versee par l'employeur.
Ce dernier point est la vraie particularite locale. Une clause qui coute chaque mois a l'employeur est un arbitrage budgetaire autant qu'un arbitrage juridique, et beaucoup d'entreprises choisissent de lever la clause pour cette raison.
Justement: verifiez le delai de levee. Le contrat, ou la convention collective de la branche, prevoit generalement une fenetre pendant laquelle l'employeur peut renoncer a la clause et cesser de payer. Ces delais sont courts et ils se comptent parfois en jours. Tant que la fenetre n'est pas fermee, vous ne savez pas si vous etes libre.
Le point de depart de la clause est un detail de contrat qui deplace votre date de disponibilite de plusieurs mois.
La dispense de preavis ne vous libere pas
Le "garden leave" anglo-saxon n'a pas d'equivalent exact ici. Le mecanisme le plus proche est la dispense de preavis: vous partez, l'employeur vous dispense de venir travailler, et il vous verse l'indemnite compensatrice correspondante.
La nuance compte. Le contrat produit encore des effets jusqu'au terme du preavis, et votre obligation de loyaute continue avec lui: vous ne pouvez pas aller travailler chez un concurrent pendant cette periode, meme si vous restez chez vous. En revanche, la jurisprudence fait en general courir la clause de non-concurrence a compter du depart effectif, et non du terme theorique du preavis. Sur un preavis de trois mois, la difference n'est pas symbolique. Faites verifier ce point sur votre situation precise.
Le calcul de l'employeur est simple. Une clause de non-concurrence suppose d'aller devant un juge et d'obtenir gain de cause. Vous tenir a l'ecart en continuant a vous payer ne suppose rien du tout.
Un contrat identique, des effets tres differents selon le marche
C'est ici que le conseil d'un ami expatrie fait le plus de degats. Le meme paragraphe produit des resultats opposes selon le systeme qui le lit.
Varient d'un pays a l'autre: le fait meme que ce type de clause soit opposable a un salarie ordinaire, l'obligation ou non de verser une contrepartie, la duree admise avant qu'une restriction passe pour excessive, et la reaction du juge face a une clause trop large, qui peut la reduire dans certains systemes et l'annuler entierement dans d'autres.
Deux exemples pour mesurer l'ecart. Plusieurs Etats americains considerent la non-concurrence salariee comme nulle par principe, la Californie etant le cas le plus connu. Plusieurs systemes d'Europe continentale, dont l'Allemagne, partent de l'idee inverse: la clause tient, a condition d'etre payee. Une phrase entendue a New York ne vous dit rien de votre contrat.
Si vous etes employe par une entite situee dans un pays, que vous travaillez physiquement dans un autre et que vous partez vers un troisieme, la question du droit applicable et du tribunal competent passe avant toute discussion sur le contenu de la clause. Question d'avocat, pas de forum.
Chercher un poste pendant la periode de restriction
Commencez par les documents, pas par les principes.
- Rassemblez le contrat signe, tous les avenants, le plan de bonus et les dispositifs d'actionnariat salarie. Une clause de dedit-formation ou un plan qui reprend vos actions en cas de depart vers un concurrent produit le meme effet qu'une non-concurrence, sous un autre nom.
- Posez trois dates sur une feuille: dernier jour travaille, terme du preavis, fin de la periode de restriction.
- Resumez votre restriction en une phrase: quelle activite, quel territoire, quelle duree. Si vous n'arrivez pas a ecrire cette phrase, vous ne connaissez pas encore votre contrainte, et personne ne peut vous conseiller utilement.
- Visez d'abord en dehors du perimetre. Secteur adjacent, autre bout de la chaine, autre segment de clientele, autre fonction, autre zone geographique. Un commercial interdit de vendre aux grandes banques d'un pays donne n'est presque jamais interdit de tout ce qu'il sait faire.
- Gardez une recherche propre sur le plan materiel: appareil personnel, adresse personnelle, aucun fichier exporte. Reconstruire un CV a partir de votre propre profil public, avec un outil comme Postulit, vous evite de toucher aux documents internes, et la confidentialite est la clause la plus simple a prouver pour un ancien employeur.
La duree du preavis et la maniere de demissionner relevent d'autres regles, mais les deux sujets se touchent: votre preavis determine le moment auquel le compteur de la restriction demarre.
En parler tot, et negocier aux deux bouts
Annoncez la clause des que la conversation devient serieuse, au premier ou au deuxieme entretien. La lettre de motivation, c'est trop tot. Le jour de la redaction du contrat, c'est beaucoup trop tard.
Une offre retiree au stade du contrat coute cher a tout le monde. L'entreprise a ferme son processus et refuse d'autres candidats, le cabinet perd ses honoraires, et vous avez passe six semaines a ne pas postuler ailleurs. C'est ce scenario qui rend les recruteurs mefiants.
Restez factuel: vous etes soumis a une clause, voici son perimetre et sa duree en une phrase, voici la date a laquelle vous vous estimez libre, et vous pouvez transmettre le texte. Evitez d'expliquer que la clause est nulle. C'est une opinion juridique, ce n'est pas a vous de la donner.
Dans les secteurs concurrentiels, banque, courtage, conseil, recrutement, edition logicielle, les employeurs gerent ce cas en permanence. Beaucoup ont une procedure: lecture de la clause par leur service juridique, decalage de la date d'entree, cadrage des premiers mois en dehors du perimetre restreint, parfois rachat du preavis. Certains renoncent. Autant l'apprendre en semaine deux.
Une consultation payante chez un avocat en droit du travail se justifie dans trois cas: vous avez une offre ecrite et la clause est le seul obstacle, la restriction est assez longue pour vous couter une somme reelle, ou votre ancien employeur vous a ecrit. Venez avec le document. Demandez aussi au futur employeur s'il prend ces frais en charge, cela se pratique couramment sur les postes de direction, mais ne confondez pas son juriste avec votre conseil.
Enfin, la clause se negocie aux deux extremites, et presque personne n'utilise la premiere. A l'embauche, a l'instant precis auquel ils viennent de decider qu'ils vous veulent, vous pouvez demander de restreindre l'activite visee, de reduire le territoire, de raccourcir la duree ou de relever la contrepartie. Au depart, une rupture conventionnelle ou un protocole transactionnel leve tres souvent la clause, surtout si l'employeur tient a une passation propre. Cette semaine, sortez votre contrat et ramenez-le a une phrase et trois dates. La plupart de l'angoisse autour de ces clauses vient de ne les avoir jamais lues.